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然而,后果主义进路虽然解决了法教义学的后果难题,但是它却不能取代法教义学的方法,因为后果主义方法的通盘考量必然会给法官的裁量带来巨大的负担。换言之,所谓司法思维和大众思维的对立,实际上就是法教义学方法和社科法学方法的各自展开,即所谓一阶理由和二阶理由的对抗,大众一般不具有规范思维,但是能(有意无意地)进行经济学、政治学乃至心理学等一阶理由方面的考虑。
舆论的问题在于,它虽然也反映公众对司法裁判的态度和看法,但是它常常夸大、歪曲事实,且不确定、不稳定。侯猛在概括社科法学的特征时,主张社科法学坚持实用主义的立场,是从后果出发而不是从法条出发。[74]其言下之意是,即使社会再不公、再有问题,只要立法不改正,司法就无能为力。[38]参见注[34],第42-47页。[47]强调社科法学和法教义学仅仅是在司法裁判领域内会互相排斥这一点非常重要,因为在其他领域,两者会有非常重要的互补和合作,例如通过立法纠正错误的教义方面,社科法学便无比重要。
[5]参见雷磊:法律方法、法的安定性与法治,《法学家》2015年第4期,第4-5页。法教义学方法适用于一般案件,而后果主义方法适用于疑难案件。因此,常态法治政府应该更为有限而谦抑,真正实现从管理向治理的转变。
[33]依法治国的核心是依宪治国,依宪治国的关键在于宪法实施,让公民获得宪法的存在感是宪法实施的外在表现。社区自治是社会自治的有机组成部分,重点强调自治的自主性和自律性,尊重不同的社区依据其自身实际情况选择合适的自制模式,法律法规应积极地规范和保障居民享有的自治方面的民主权利,包括知情权、民主参与权、民主选举权、民主决策权和民主监督权,明确自治组织的法律地位和自治章程的效力。[28] 3.开放 按照历史的逻辑,人类社会治理有三种典型的社会治理模式,农业文明社会的统治型治理模式,工业文明社会的管理型社会治理模式和后工业文明社会的服务型社会治理模式。[6]参见李瑞昌:《经济新常态下的公共治理创新》,载《探索与争鸣》2015年第7期,第85-87页。
[16]从经济增长的包容性发展到社会发展的包容性,是一个认识不断深化和拓展的过程,也是经济社会一体化发展的过程。[2]参见李瑞昌:《经济新常态下的公共治理创新》,载《探索与争鸣》2015年第7期,第85-86页。
在1995年哥本哈根世界首脑会议上,社会排斥被视为消除贫困的障碍。包容性法治社会要求,这种机制强调国家法的硬法规制(外在制度),更强调引入软法机制(内在制度),并且在两者之间构建一种软硬法合成的衡平模式。[17]以包容性为中心的发展理念有三大支柱:共享、融合、参与,即通过可持续的经济增长最大限度地创造就业与发展机会,共享改革成果。[37]参见韩大元:《宪法实施与中国社会治理模式的转型》,载《中国法学》2012年第4期,第25页。
从偏重强调以行政手段配置资源到更加突出运用法治思维和法治方式的转型升级。[47]张清、武艳:《社会组织的软法治理研究》,法律出版社2015年版,第14页。因此,包容性法治社会建设首先要加快推进法治政府建设,其次要透过社会组织的法治化发展与社区的自治性建设推进法治社会的育化过程,最终形成跨越统治与自治两分的善治秩序。阶层分化改变了传统社会资源占有的关系,使社会成员在收入分配、社会声望和教育资源等方面有所差异,这也势必造成人们社会心态、利益诉求等方面发生重大变化,从而引起人们价值观念的变化。
[35]参见[德]扬-维尔纳?米勒:《宪政爱国主义》,邓晓菁译,商务印书馆2012年版,第47页。运用法治思维、法治方式深化改革、推动发展的专题研究,参见夏锦文主编:《法治思维》,江苏人民出版社2015年版。
[52]张文显教授最近在不同的场合提出了法理中国、法理思维等新概念,他认为法律中国是有法可依、社会生活法律化。阶层分化削弱了一些阶层对核心价值观的认同。
[34]因此,凝聚和重塑社会共识,最重要的途径就是树立宪法权威,让社会的价值与共识重新回归宪法,通过宪法建立、维护并发展社会共识。面对全球化发展以及多元价值并存,重新思考属于我们自己的价值目标,宪法爱国主义为我们提供凝聚法治共识的可能。[16]蔡荣鑫:《包容性增长理念的形成及其政策内涵》,载《经济学家》2009年第1期,第103页。随着城乡一体化建设,村民自治和居民自治有融合贯通的趋势。深刻认识法治是治国理政的基本方式,构建不以领导人的改变而改变、不以领导人注意力的改变而改变、不以决策层领导班子的改变而改变的国家治理和社会治理模式,是凝聚法治共识的基础。它不仅要实现整个混合体系(即软法硬法)的协调一致,还要实现其作为调整手段,与外在社会结构的其他组成因素(如政治、经济、文化)的互动,更要符合、受制于普遍的社会正义原则的约束以及法律资源最优配置的效益需求,从而全面回应经济社会发展的现实需求。
改革开放以来,国家倡导效率优先、兼顾公平,在经济迅速崛起的同时,社会利益急剧分化。[13](5)社会治理模式方面。
[3]在国外,法治社会的生成在一定意义上也被认为标志着社会转型的完成和法治现代化的实现,在经济转型国家中,最成功的往往是社会嵌入最紧密的国家,没有嵌入社会的强国家是脆弱的。[24]正是多元现代性的包容性理论潜力,为我们剖析、解读法治社会自治、宽容、开放的内在发展理路提供了概念分析工具。
[5]2014年5月,习近平总书记在河南考察时首次以新常态来描述我国现在及今后一个时期的经济形势,经济新常态下的社会发展面临许多新问题:失业率上升导致社会不稳定。【中文关键词】 包容性法治社会。
为了有效应对因经济新常态而带来的社会转型的掣肘,需要运用系统性、协同性法治思维和法治化方式深入思考机制、秩序、治理能力等问题,以型构一个更具包容性的法治体系,建设高质量的法治社会。面向法治中国建设愿景,本文的思考还是非常初步的,从新时代中国特色社会主义法治建设的现实来看,社会领域的法治建设相对于法治国家、法治政府建设来说,更为薄弱也更加复杂,运用法理思维[52]厘清法治社会建设中的基本理论问题,将是我们的努力方向。因此,透过公共信息、政府程序、利益均衡可以考察、评估协商民主的有效性。[19]包容性就是要调整发展方式,引导发展方向,消除社会阶层、社会群体之间的隔阂和裂隙。
确保人们能得到最低限度的经济福利,消除社会排斥,融合社会不同群体的利益。惟有如此,政社分开、权责明确、依法自治的包容性法治社会才是可能而可欲的。
在利益严重分化的社会中,协商民主有可能无法有效开展,还与信息和程序紧密相关。[27]强调社会的自治,并非孤立或独立,而是与国家既有明晰的边界又形成良性的互动。
沿着新制度主义的脚步,制度的内涵是多元的,不存在单一的制度主义,并且不同以往的是它在注重描述静态的政治结构、法律框架的同时,更力图关注制度在组织内部、政治生活中的动态过程。经济新常态的最大特点是速度下台阶、效益上台阶、增长动力实现转换、经济结构实现再平衡。
阶层分化带来的多元化价值观。确保人们能够平等地获得机会,提倡公平参与。国内外社会矛盾不断显现。协商民主的有效性也必须要解决信息、程序和利益三者间的有机联系问题,其实践形态需要满足制度化和开放性的双重属性。
[26]但这种自治性又是有限度的,还表现为国家—社会二元结构中的共治性。因此,法治社会的规则系统在构成上是多元的,展现其规则内部及其规则与行动之间的宽容与融通。
权责明确就是要使各类社会管理主体各显其能、各尽其责。[46]徐永平:《发展社会自治权与创新社会管理初探》,载《加快政府职能转变深化行政体制改革——第四届中国行政改革论坛论文集》,2013年7月,北京,第184页。
其实,走向混合化衡平是一个深邃、庞杂的结构系统,以罗豪才教授等人的观点,是一种具有和谐之体、回应之用、效益之实和正义之核的混合模式。随着经济由高速发展转向高质量发展,社会分层不断加剧,阶层结构发育不良造成社会成员对核心价值观的认同危机。
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